С новым ГК4Правом...-3

Из былого....


Актуальные проблемы соответствия законодательства,

общественных отношений и технического прогресса в сфере интеллектуальной собственности.

Тезисы к выступлению на «Парламентских слушаниях по проекту части четвертой

Гражданского кодекса Российской Федерации».

«Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать…»
А.С. Пушкин

Pushkin's self-portrait on a one ruble coin, 1999

Уважаемые господа.

Pushkin's self-portrait on a one ruble coin, 1999


К сожалению, предлагаемая редакция интеллектуального кодекса, по идее призванная обеспечить поступательное развитие России в век информационных технологий и защитить наших граждан от посягательств на их права, является классическим примером добрых намерений, которыми оказалась устелена дорога в ад. Причем ад буквальный – с бесконечным судилищем всех и со всеми. Если бы был произведен коррупционный анализ данного законопроекта на предмет – кому это выгодно, то был бы сделан очевидный вывод – это закон для юристов, которых теперь понадобится больше, чем самих авторов, правообладателей и, в конце концов, потребителей интеллектуальной собственности, а процессы рыночного оборота будут заторможены до скорости работы наших судов


 

 

Профессиональное сообщество, критиковавшее проект IV главы ГК, обозначило главную его проблему – оторванность от реальных потребностей участников оборота интеллектуальной собственности. Первым на эту тему высказался Президент, заметивший на заседании правительства, что для того, чтобы победить контрафакт, надо снижать цены на легальную продукцию. Дмитрий Медведев, представлявший в ГД от лица правительства данный документ, не так давно совершенно определенно высказался на тему современного состояния законодательства в сфере авторского права: «Вольно или невольно соучастниками видеопиратов становятся миллионы людей, которые покупают их продукцию… решение надо искать в балансе между приемлемой для потребителя ценой и жесткими мерами по защите интеллектуальной собственности. Видимо, через несколько лет наступит ситуация, когда в рамках нынешнего законодательства нельзя будет эффективно воспрепятствовать нарушению авторских прав. Это означает, что человечеству надо подумать о создании новых международных конвенций и законов, учитывающих развитие Интернета и системы глобальных коммуникаций".

Нам совершенно не понятно, каким образом эти тезисы высшего руководства страны были учтены при внесении в Государственную Думу IV-й главы ГК. Попытка регулировать отношения между субъектами оборота товаров с добавленной нематериальной стоимостью с помощью данного проекта ГК напоминает попытку регулировать распространение радиоволн с помощью Земельного кодекса и юристов, вместо законов физики и инженеров.

Концентрация старых законов в одной книге сама по себе не дает решения – от перемены мест слагаемых сумма не меняется. Сказано ведь «а вы друзья, как ни садитесь, все ж в музыканты не годитесь». Попытка добавления еще одного яблока раздора в виде прав на доменные имена ничего, кроме дополнительного дохода юристам не несет, т.к. не относится к интеллектуальной собственности, а скорее к земельной ренте, только теперь уже на слова. Теперь уже отнюдь не печальной шуткой будет звучать предисловие к электронной библиотеке Мошкова www.lib.ru – «благодарим алфавит за любезно предоставленные буквы». Приватизация продолжается… Знал бы Иван Федоров, первопечатник российский, как бы он озолотился, передав права на русский алфавит своим наследникам… Да только он вряд ли думал об этом, за то и остался в памяти народной навсегда, оставив России общественное благо - стандарт и технологию.

Всем известна народная пословица «Закон - что дышло, куда повернул – туда и вышло». В ней обозначена очень глубокая проблема соответствия декларируемого и реального, проблема деградации диспозитивности права в диспозитивность правоприменения, как следствие имущественного или сословного ценза на доступ к правосудию.

Декларированная диспозитивность права в сфере интеллектуальной собственности порождает целый ряд проблем при попытке его реализации в правоприменительной практике, что приводит к искажению самого понятия диспозитивности, как свободы выбора. Как известно, диспозитивность представляет собой правовую свободу совершения по своему выбору правомерных юридических действий. Диспозитивность в узком смысле (частная, производная) представляет собой свободу в осуществлении субъективных гражданских прав и использовании форм (порядка) и способов защиты нарушенных прав, а также выборе размера, формы привлечения к гражданско-правовой ответственности. Однако тот факт, что «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина» (19-й статья Конституции РФ) отнюдь не означает, что гарантия распространяется и на «равные возможности для их реализации» (закрепленные там же). Сложность и запутанность отношений правопреемства авторских и смежных прав, необходимость получения многочисленных разрешений или запретов на перевод, компиляцию и прочие действия выталкивает основную массу участников этого рынка, не имеющих материальной возможности оплачивать армию юристов и бухгалтеров, под дамоклов меч диспозитивного (т.е. избирательного) правоприменения, которое сразу же порождает злоупотребления и коррупцию.

Памятуя об этом, разработчики проекта 4-й Главы Гражданского Кодекса, безусловно, руководствовались исключительно благородными побуждениями с их, сугубо юридической точки зрения на реальную действительность в отношениях между субъектами оборота прав на интеллектуальную собственность. Как было отмечено ими в пояснительной записке к проекту: «В условиях, когда результаты творческой деятельности становятся предметом многообразного и постоянно расширяющегося рыночного оборота, необходимо особое внимание к правам их создателей, поскольку в ряде случаев их интересы могут вступить в противоречие, с одной стороны, с потребностями общества, заинтересованного в возможно более широком и свободном использовании созданного автором творческого результата, а с другой стороны, - с интересами более сильных в экономическом смысле коммерческих организаций, которым автор в большинстве случаев передаёт права на своё творение». При этом, абсолютно справедливо сделав акцент на защищенности авторов (во имя благой цели уравнивания их возможностей с превосходящими силами скупщиков прав) авторы проекта 4-й главы Гражданского Кодекса почему-то полностью проигнорировали права собственно граждан - потребителей товаров и услуг с добавленной интеллектуальной собственностью, которые на данный момент никак не защищены ни одним специальным законом. Закон о защите прав потребителей не содержит ни одного упоминания об интеллектуальной собственности (за исключением постановлений об обмене ее носителей, где потребителю в нем отказано), а Закон о защите конкуренции прямо открещивается от распространения своих норм на данную сферу, тем самым оставляя потребителя беззащитным перед диктатом формата и цены потребления со стороны скупщика прав. Т.е. фактически потребителю оставили только молчаливое право акцепта публичной оферты, т.е. только право раскошелиться без особых надежд на выражение своих прав приобретателя товара или услуги.

При этом, нарастающий, как снежный ком, список исключительных и смежных прав, не подкрепленных возможностями их внятной однозначной фиксации и полноценной реализации простыми гражданами, не имеющими возможности оплачивать армию юристов, в рамках внесудебных общепринятых обычаев делового и гражданского оборота приводит к фактической отмене базовых основ Конституции РФ – статьи 19 о равенстве возможностей. Щедрое одаривание авторов правами напоминает бесплатную раздачу гражданам ваучеров в эпоху печально известной приватизации. Вот только все помнят, чем это закончилось – в результате все ваучеры были скуплены за бесценок профессиональными скупщиками, лишив население возможности реально реализовать свое право, и оказались в руках людей, чьи понятия о законности до сих пор вызывают безответный интерес у Счетной палаты и Генпрокуратуры.

Отношения в сфере интеллектуальной собственности невозможно правильно понять и анализировать без применения экономических понятий:

- Теории поиска ренты. Ренты экономической и интеллектуальной (Таллок). Рента «плохая» и «хорошая», т.е. паразитическая (сдерживающая) и производительная (улучшающая качество или развивающая производственно-торговые отношения)

- транзакционных издержек и экстерналий (Коуз). Транзакционные издержки – расходы, связанные с обеспечением или принуждением к реализации своих прав. Экстерналии – это доходы или расходы, вызванные неучтенными последствиями отношений между хозяйствующими субъектами или за счет общественного блага.

- теория оптимального налогообложения

- особенностей соотношения удерживающего дохода (т.е. уровня дохода, ниже которого работник меняет место занятости) и творческой ренты в оплате труда творческих работников (которые в силу специфики под названием «талант» и т.п. не имеют возможности легкого маневра занятостью в другие сферы рынка труда, где их способности не применимы).

- особенностей компаний, доминирующих на рынке интеллектуальной собственности, и их взаимодействия с авторами. Помимо монополии на рынке товара, эти компании обладают еще и чертами монопсонии (монополии на рынке труда, достаточно типичный для России пример – градообразующее предприятие, где практически все жители вынуждены работать на нем или при нем, будучи связанными отсутствием выбора и местом жительства от маневра занятостью, что приводит к снижению уровня удерживающего дохода). Как было отмечено ранее, творческие работники также лишены гибкости в части маневра, что, безусловно, сказывается на тех условиях, на которых они соглашаются уступить, как правило, исключительные права на свою интеллектуальную собственность, тем самым в действительности лишаясь реального объективного контроля за их соблюдением.

- Необходимости отнесения Интернета, как среды передачи любых данных, к категории общественного блага, и как следствие недопущению механического переноса правил обыденного материального товарооборота и арбитража без учета его реальных технологических особенностей и преимуществ. Не следует пытаться затормозить прогресс до уровня косности мышления отдельно взятых юристов и привычных им судебных тяжб, длящихся годами. Куда более эффективно предусмотреть прозрачные протоколы и стандарты информационного обмена и расчета вознаграждения за использование индивидуализированного авторского контента, обязательно учитывая, что интенсивность оборота в сети на порядки превосходит обычные магазины, при том, что издержки на транзакции на порядки меньше. И соответственно, попытки обосновать ценами привычного материального оборота ценообразование в сети выглядит как минимум необоснованно. То же касается моделей продаж и подачи материала – совершенно неуместны ограничения на компиляции и сборники (т.к. в сети священное для адептов материального мира понятие «альбом» является всего лишь одним из возможных вариантов сортировки произведений наряду с бесчисленным множеством альтернативных сортировок по совершенно иным предпочтениям). Модное в последнее время запрещение сборников на одном носителе прямо противоречит действующему Закону об авторских правах в части статьи 11-й: «Авторское право составителя не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания своих составных произведений».

- Опасности реанимации советского ВААПа, только теперь о многих головах – по количеству лицензируемых государством видов деятельности в сфере интеллектуальной собственности. Вместо вынесения на уровень государственной налоговой системы задачи сбора и распределения авторских вознаграждений, в проекте заложена законодательная дискриминация Интернет-бизнеса по сравнению с традиционными его формами в связи с наличием закрытого перечня сфер деятельности аккредитованных организаций, осуществляющих управление правами на коллективной основе (п.1 ст. 1244). Зачем городить бесчисленное количество несовершенных дублей налоговой инспекции, основной задачей которой и так уже является контроль за правильностью начисления и уплаты налогов и прочих сборов? Ведь не просто так в конце концов ЕГАИС передали в ведение ФНС?

Потребность более глубокого анализа «пиратства», как общественного явления. Нужно четко понимать, что пиратство - это не только проявление эффекта «безбилетника» при потреблении общественных благ, но и рыночная реакция теневых производителей на маркетинговые просчеты правообладателей-монополистов, почивших на лаврах своей устаревающей бизнес модели. Необходимость анализа пиратства с точки зрения «плохой» и «хорошей» ренты для выделения прогрессивных моделей, нуждающихся в легитимизации или подавлении паразитических. Не стоит забывать, что основная масса демагогии об авторских правах призвана скрыть один простой вопрос – кто, когда и сколько денег должен получить с добавленной нематериальной стоимости некоего продукта. И зачастую пиратский дистрибьютор отличается от своего легального собрата всего лишь размерами приличий и пиаром. 

        Автор помимо своего творчества и прав на него является еще и собственником своего бренда - торговой марки в виде своего имени, а зачастую даже нескольких (псевдонимы и т.п.). Представляется разумным организация эмиссии ценных бумаг от его имени на каждое произведение, первоначальная стоимость которых и будет составлять его авторский гонорар. Подразумевается создание специализированной торговой площадки (биржи) для таких бумаг. Однако, в отличие от разового гонорара, речь идет о пакете акций в новом предприятии, инвестиционная привлекательность которого может быть различной в зависимости от имеющейся репутации бренда автора и бренда управляющей компании (на данный момент рекорд-лейбла или киностудии), которой автор может передать часть или все свои акции в доверительное управление.

При этом проблему собираемости авторских вознаграждений (а не бесконечные иски о нарушениях бесчисленных прав) следует решать путем объединения с уже давно созданной и существующей государственной налоговой системой в процессе сбора маркированного налога с продаж товаров с добавленной нематериальной стоимостью (ДНС). На наш взгляд, долгожданное включение авторских отчислений, отчислений за торговую марку и т.п. сборов в общую налоговую систему по сбору различных платежей нематериальной добавленной стоимости (акцизов, таможенных пошлин, налога с продаж) одним ударом разрешает целый ряд вечных проблем в этой сфере. Появление обязательной маркировки товаров с ДНС и связанной с ним системы адресного распределения авторской составляющей ДНС снимает проблему обществ по коллективному управлению правами в части прозрачного и эффективного распределения полученных доходов. При этом у государственной налоговой службы появляется прямой стимул следить за собираемостью авторских отчислений, т.к. это дает ей возможность сразу же удерживать с них подоходный налог. Устраняется необходимость содержания бесчисленных обществ защиты авторов и правообладателей, экспертов по контрафактности и юристов. Правоохранительные органы, правообладатели и потребители получают четкие и простые критерии контроля за хозяйствующими субъектами и легальностью их продукции, очень сильно разгрузятся суды, что, в совокупности, сразу же скажется на снижении транзакционных издержек легального бизнеса. Введение единого торгового стандарта (при государственной поддержке на уровне национального проекта) снимет проблему ущемления прав малого бизнеса, сделав ненужными различного рода запреты на осуществление розничной торговли аудиовизуальными произведениями и фонограммами при наличии соответствующего кассового оборудования.

При этом стоит отметить, что с точки зрения защиты прав потребителей, маркировка товара только товарным знаком явно недостаточна, т.к. и легальные и нелегальные производители могут использовать совершенно разные производственные площадки, значительно отличающиеся по качеству, а зачастую прямо направляя второсортный товар, не годящийся для "золотого миллиарда", в "третьи страны". Таким образом, в кодировку марки должно входить не только указание на правообладателя-получателя негосударственного адресного налога с добавленной нематериальной стоимости (ДНС), но и в рамках ответственности перед потребителем – код завода-производителя. Для исключения подделки товар должен содержать уникальный серийный код (по аналогии со скретч-картами для оплаты мобильной связи), который существует в базе данных производителя и при продаже фискальная память кассы фиксирует и дополняет его данными о произошедшей продаже – цене, дате, и при необходимости – кодом покупателя (ИНН или паспорт), если товар предполагает регистрацию прав потребителя для предоставления ему дополнительного сервиса. Эта же информация используется налоговыми органами для начисления всех составляющих ДНС налога с продаж в пользу соответствующих бенефициаров-правообладателей.

Очень важным моментом для законодательного регулирования является установление некоторого программного продукта или формата данных в качестве общепринятого стандарта, распространенность которого вынуждает других производителей подстраиваться под него и тем самым ставит их в зависимость от правообладателя, владеющего стандартом. Монопольные права на стандарт должны быть ограничены, и он сам должен быть доступен для конкурирующих производителей при сохранении вознаграждения для правообладателя, ограниченного антимонопольной службой и не зависящего от конкретных пользователей – по аналогии с общественным благом. Этот сбор однозначно должен носить налоговую природу и пересматриваться в случае технологического изменения, сделавшего стандарт малоиспользуемым и исключенным из категории общественного блага.

Библиотека "100 лучших книг"
Нашел интересную электронную библиотеку. В ней
собраны 100 лучших книг, причем от одного автора взята только одна книга. Есть что почитать!