Hacker in Law - Хэкер в законе - ОКУПанты... Ограбление по... Русски. No Pasaran!

В продолжение репорта о мероприятии "Использование аудио и видео произведений при оказании публичных услуг: опыт решения проблем нового законодательства".

Разъяснение на животрепещущий вопрос современности: кому из многочисленных ОКУПов и прочих защитников прав требуется платить денег за публичное исполнение музыки в данных заведениях в связи со вступлением в силу ГК4Ч.

Выкладываю обещанный текст доклада, исправленный и дополненный. С комментариями специалистов.

...разъяснение по существу вопроса о том, кто имеет право с 01 января 2008 года заключать соглашения и договора с пользователями на право использования музыкальных произведений, в том числе на право публичного исполнения фонограмм и исполнений, которое подготовлено на основании мнения экспертов правового управления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

...

Федеральный закон "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", устанавливает, что впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью четвертой Кодекса законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат части четвертой Кодекса. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса.

Исходя из действующих норм, установленного статьями 1242-1244 Гражданского Кодекса Российской Федерации, в сфере авторских и смежных прав возможна одновременная деятельность аккредитованных и неаккредитованных организаций. Создание таких организаций не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами.

Несмотря на внутреннее противоречие статей 1242 и 1244 Гражданского Кодекса Российской Федерации в части регламентации возможности одновременной деятельности аккредитованных и неаккредитованных организаций в сфере смежных прав (прав на исполнения, фонограммы и аудиовизуальные произведения) мы считаем, что в данном случае должно применятся правовое регулирование, установленное специальными нормами статьи 1273 и 1326 часть 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Статья 1326 ГК РФ императивно устанавливает, что сбор за публичное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений может осуществлять только аккредитованная организация. Это требование закона обусловлено необходимостью предотвращения злоупотреблений со стороны конкурирующих между собой обществ по управлению правами на коллективной основе в интересах правообладателей.

Таким образом, начиная с 1 января 2008 года общества по управлению правами на коллективной основе не имеют права осуществлять сбор вознаграждения за публичное воспроизведение произведений без соответствующей аккредитации в части смежных прав за исполнение, аудиовизуальные произведения и фонограммы.

Между тем в ситуации, когда нормами закона установлено право на вознаграждение, но государство не обеспечило возможность его осуществления в связи с непроведением аккредитации, с 1 января 2008 года и до объявления комиссией по аккредитации победителя в конкурсе на осуществление деятельности по управлению смежными правами на коллективной основе правообладатели имеют возможность осуществлять свое право на вознаграждение, руководствуясь следующим.

Пункт 1 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации провозглашает принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Исходя из данного принципа и общих начал и смысла гражданского законодательства, отсутствие предусмотренного законом механизма осуществления гражданского права, если реализация этого механизма не зависит от воли обладателя соответствующего гражданского права, не может быть препятствием для его реализации любым, не противоречащим закону способом.

Невыплата пользователями объектов смежных прав в режиме свободного воспроизведения произведений установленного законом вознаграждения противоречит интересам правообладателей и приводит к нарушению баланса интересов общества в свободе доступа к культурным ценностям и интересов правообладателей, установленного статьями 1273, 1326, 1242-1244 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 14 Гражданского Кодекса Российской Федерации обладатель гражданских прав вправе прибегнуть к самозащите принадлежащего ему гражданского права, руководствуясь принципом соразмерности и не выходя за рамки Гражданского Кодекса Российской Федерации, в том числе путем заключения индивидуальных лицензионных договоров с пользователями.

При этом следует иметь в виду, что право на вознаграждение не является исключительным правом, а сохраняется за правообладателем в особых случаях ограничения законом для свободного использования его исключительного права в качестве условия «трех-ступенчатого теста», установленного пунктом 2 статьи 9 Бернской конвенции и пунктом 5 статьи 1229 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Следовательно, если пользователь осуществляет использование произведений не в режиме свободного использования, за которое законом установлена обязанность выплаты вознаграждения через аккредитованную организацию по управлению правами на коллективной основе, а на основании лицензионного договора с правообладателем, то в этом случае общества по коллективному управлению не вправе требовать оплату с таких пользователей.

Также следует обратить внимание на также на источник получения произведения, которое будет использовано для публичного воспроизведения. В большинстве случаев исходные носители (кассеты, диски, файлы из Интернета) вводятся правообладателями в гражданский оборот с помощью договора присоединения - розничного договора купли-продажи. При этом следует иметь в виду, что содержание этого договора обычно подразумевает разрешение использования вводимых в гражданский оборот произведений для воспроизведения в личных целях, т.е. не для коммерческого использования.

Таким образом сама по себе уплата обществу по коллективному управлению сбора за публичное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений не дает пользователю права коммерческого использования произведений, приобретенных им или третьим лицом для некоммерческого использования, т.е. выхода за пределы условий лицензионного договора, установленного правообладателем для розничной продажи. Пользователь, являющийся предпринимателем и осуществляющий публичное воспроизведение в коммерческих целях, обязан проявить должную степень заботливости и осмотрительности для заключения надлежащего лицензионного договора с правообладателем на приобретение и использование произведений в коммерческих целях, в частности, для публичного исполнения.

Комментарии ведущих специалистов:

Мнение Елены Алексеевны Моргуновой.

Федеральная службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Отдел авторского права и смежных прав. В 1996 г. с отличием закончила МГЮА, работала в Российском авторском обществе (РАО). В силу служебных обязанностей в РАО более 6 лет выступала в суде в качестве профессионального представителя авторов. Имеет большое количество публикаций по вопросам авторского права и смежным правам в журналах ¨Интеллектуальная собственность¨, ¨Патенты и лицензии¨, ¨Хозяйство и право¨, ¨Закон¨ и др.

Источник данных: интернет (http://www.radioportal.ru/inter143.shtml).

Следует признать, что законодатель желает, чтобы сбор вознаграждения за фонограммы, исполнения, аудиовизуальные произведения осуществляли только аккредитованные организации, так как статья 1326 ГК РФ является специальной.

Полагаю, что лицензионные соглашения, заключенные до 1 января 2008 года должны прекратить действовать, так как неаккредитованные организации не могут осуществлять сбор такого вознаграждения, они являются неуправомоченными лицами.

Прекращение обязательства имеет место на основании п.1 ст.417 ГК РФ. Ст.422 ГК РФ не применима к в рассматриваемом случае. Данная статья касается соотношения содержания договора с нормами закона. Содержание договора составляет размер вознаграждения и порядок его выплаты, именно они составляют условия, или иначе говоря, содержание договора. 4 часть ГК РФ указывает, кто может быть стороной договора - аккредитованная организация, сторона договора не есть его содержание, она образует конструкцию договора, которая определяется законодателем, а не договором. это значит, что такой договор не может далее действовать, так как получается, что сбором вознаграждения занимается то лицо, которое осуществлять это в настоящее время не может.

Образуется правовой вакуум. Он должен быть заполнен и думаю, должен быть заполнен на основании принципов гражданского права - принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Я думаю, что в силу этого принципа до момента получения аккредитации организациями возможно осуществление прав правообладателями как самостоятельно, так и через посредство представителей и даже неаккредитованных организаций, с которыми правообладатель заключил договор, но при этом неаккредитованные организации должны заключить новые лицензионные договоры, старые лицензионные договоры не могут взять и автоматически трансформироваться, так как модель старого лицензионного договора полностью построена по старым правилам, т.е. в отношении всех правообладателей.

Мнение Михаила Александровича Федотова

Российский юрист, общественный деятель. Министр печати и информации России (1992—1993). Секретарь Союза журналистов России. Преподаватель в Государственном университете-Высшей школе экономики. В феврале 1992 инициировал создание и возглавил Российское агентство интеллектуальной собственности при президенте России. В августе 1993 инициировал создание Российского авторского общества (РАО). В 1993—1995 — председатель Авторского совета, президент РАО. С мая 1998 — секретарь Союза журналистов России и Сопредседатель Большого Жюри. Один из создателей Кодекса профессиональной этики журналиста.Член Международного консультативного совета ЮНЕСКО по культуре мира. В 2003 — сопредседатель Наблюдательного Совета по соблюдению договора о честных выборах. Член Попечительского совета Российского фонда свободных выборов. Автор около 100 книг и статей по проблемам прав человека и конституционализма, интеллектуальной собственности и международного гуманитарного сотрудничества

Источник данных: Интернет ( Википедия - http://ru.wikipedia.org/).

Согласно ст. 1242 правообладатели авторских и смежных прав вправе создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе). Эти организации, не будучи аккредитованными, имеют право осуществлять сбор в отношении только тех правообладателей, которые им такое право предоставили. Это общее правило.

Специальные правила касаются сбора вознаграждения в пользу фонографистов и исполнителей (ст. 1326), а также сбора по ст. 1245 (чистые носители). Обе указанные статьи прямо указывают, что сбор осуществляется аккредитованной организацией.

Следовательно, до проведения аккредитации на осуществление этого сбора могут претендовать РФА, РОСП, РОУПИ, но только в отношении тех правообладателей, с которыми у них есть прямые договоры. При этом порядок сбора, установленный постановлением Правительства № 988, на них не распространяется (он касается только аккредитованных организаций).

После проведения аккредитации сбор может осуществлять только аккредитованная организация.

Что же касается авторских прав, то РАО вправе осуществлять сбор и без аккредитации, т.к. в ст.ст. 1263 и 1270 не оговаривается возможность осуществления сбора только аккредитованной организацией.