Hacker in Law - Хэкер в законе - Инстинкты невысокого качества. Часть 2. Закон, что дышло

Часть 2. Закон, что дышло

«…Закон, согласно русской традиции, обязан быть бесчеловечным, но именно при соблюдении этого условия народ, согласно той же традиции, имеет полное моральное право на него плевать…» 


Основа внутреннего конфликта, выражающаяся в таких проявлениях как пиратство, заключается в глобальном внутреннем противоречии модели спроса потребителей информационных и культурных ценностей и навязываемой им модели потребления многими крупными производителями контента. 

Последние действуют в соответствии со стремлением любого бизнеса к монополизации и сверхприбылям и, всячески подогревая интерес публики к своим творениям, удлиняют дорогу к ним для создания особого состояния ажиотажа, в котором потребитель будет платить вне зависимости от реального качества предложенного ему продукта. Что со всей очевидностью нарушает его права, т.к. это по сути введение в заблуждение и навязанная услуга в лучших традициях печально известных МММ и лохотронов, по-прежнему снимающих свою жатву, несмотря на все рациональные доводы и объяснения.

Но в отличие от них в случае с кино почему-то считается, что показ в рекламном ролике набора взрывов, бюстов и упоминание раскрученных актеров или режиссеров освобождает производителей этого контента от необходимости защиты прав потребителей в случае, если все эти многие миллионы долларов, потраченные на съемку очередного «шедевра», оказались лишь бездарным освоением бюджета. 

Причем на защиту этих "инвестиций" встает государство! Приравнивая к нанесенному правообладателем ущербу всю смету расходов и недополученной прибыли! С чем безуспешно спорят профессиональные оценщики - "Математический и экономический анализ интеллектуального капитала"
http://kozyrev.labrate.ru/kozyrev-disser.pdf


Почему-то правообладатели оказываются вне действия ст. 2 Гражданского кодекса РФ: "Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность". Зато когда это требуется государству (а точнее ряду его опричников), например что-нибудь конфисковать, оно быстро об этом вспоминает - "Санкция может быть чрезмерна, но она направлена на противодействие созданию схем": http://www.fasmo.arbitr.ru/news/msg.asp?id_msg=222)

По крайней мере мне неизвестны случаи возврата денег после просмотра в кинотеатре или после покупки диска (как это происходит с любым другим товаром или услугой согласно соответствующему закону) при явном несоответствии ожиданий покупателя обещанному в рекламе и увиденному. В театре вы по крайней мере можете теоретически рассчитывать на древнюю традицию забрасывания помидорами в качестве компенсации за ваше неудовлетворение игрой актеров или самой пьесой.

Но во что вам бросаться при просмотре диска? В собственный телевизор?

Примечание: В Уголовном Кодексе, вступившем в действие с 1 января 1997 г. содержится ряд статей, направленных именно на защиту прав потребителей и на привлечение к ответственности виновных лиц:

а) заведомо ложная реклама (ст. 182 УК РФ) - использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб..

б) обман потребителей (ст. 200 УК РФ) - обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара (услуги) или иной обман потребителей в организациях, осуществляющих реализацию товаров или оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), если эти деяния совершены в значительном размене.. Статья 200 УК РФ дает примерный перечень способов совершения обмана потребителей. Установить их исчерпывающий перечень практически невозможно. Поэтому кроме перечисленных способов обмана потребителей в ст. 200 УК РФ говорится об ином обмане. Анализ судебной практики показывает, что под иным обманом потребителей следует понимать любые действия виновного, которые направлены на получение от граждан сумм, превышающих стоимость оказанной услуги. Это может быть завышение сложности и объема фактически выполненных услуг, оформление обычного заказа как срочного и т. п.


К чему приводит безудержная монополизация рынка крупными инвесторами можно с легкостью увидеть на примере московской недвижимости, давно уже превратившейся в вожделенные бусы. Ее цена уже на порядок превышает свою себестоимость и растет далее вопреки всякой рыночной логике, превращая в фарс стремление власти реализовать национальные проекты по жилью и поддержке малообеспеченных слоев населения и обуздать инфляцию.

В этой связи весьма симптоматичен заочный диалог представителей IFPI с российской властью. Призыв президента - «на легальную продукцию нужно снижать цены – и тогда контрафакта не будет» получает искренний ответ от этой американской лоббирующей структуры – «правообладатель не понимает, почему это должно быть дешево. Мы же никого не заставляем покупать». Как, впрочем, и стеклянные бусы и московские квартиры. Зачем заставлять - мы же сами создаем ваши потребности, подсаживаем вас и ваших детей на наши «хиты» методом тяжелой ротации на радио и телевидении, а когда вы стремитесь их удовлетворить – то просто не даем вам выбора – мы же монополисты. И Федеральная антимонопольная служба ничего сделать не может, т.к. злоупотребление эксклюзивным правообладанием не входит в ее компетенцию. Так же, как и недвижимость.

В нынешней ситуации жестко закрепленного за правообладателями и ничем не сдерживаемого монопольного распоряжения объектами ИС и их ценообразованием, единственным рыночным фактором, сдерживающим рост цен, может быть только пиратство, т.к. не существует другой возможности свободно конкурировать в рамках существующих законов. И если не предложить правильного системного решения для выхода из создавшейся ситуации, то пиратство так и останется эдаким справедливым Робин Гудом, последней немонетизированной льготой для нашего населения, подачкой для хорошо забытой культурной составляющей его потребительской корзины, которую не так давно таки вспомнили и утвердили в размере 25-50 рублей в месяц (1-2% от 2541 рубля).

Не стоит долго гадать, чтобы понять, на чьей стороне находятся симпатии населения, которому вскоре предстоит высказать свое отношение к происходящему на парламентских, а затем и президентских выборах. И правда - до всенародной войны тут очень далеко, ибо многократно обворованное в смутное время большинство со временем начинает спокойно относится к тому, что наконец-то обворовывают меньшинство. Да и вообще странно требовать от потребителя искренней борьбы за необходимость платить больше, да и еще и частенько не за то, что он хотел бы получить. 

Именно отсутствие реальной, а не формально декларированной, возможности у широких масс населения влиять на монополистов и эффективно отстаивать свои интересы создает мощную социальную опору теневому рынку, как ответу на диктат инвесторов, заинтересованных в отсутствии конкуренции, постоянном росте цен и как следствие – инфляции. И именно здесь, как никогда, востребована регулирующая роль государства, строящего свою продуманную социальную и экономическую политику развития страны.

Более того, навязывание своей устоявшейся модели преимущественно западного образца происходит в том числе с активными попытками закрепления ее в федеральном законодательстве, которое, как известно, действует и на российских инвесторов в интеллектуальную собственность, например в кинематограф, тем самым вынуждая его к механическому повторению этих бизнес-моделей и соответственно к воспроизводству исключительно коммерческих продуктов, для которых главное – это хорошая реклама и спецэффекты (для нее же снятые).

Причем эти изменения – как при «гармонизации» нашего законодательства в преддверии вступления в ВТО, так и ранее –вносятся по инициативе групп лоббистов, заинтересованных лишь в отстаивании своих узких интересов и слабо заботящихся об интересах большинства граждан страны, которым потом придется все это исполнять и оплачивать, а также реальной гармоничности принятых поправок с духом самих законов.

По сути речь идет о вознесении и закреплении во всероссийском масштабе чьих-то корпоративных принципов и придания им статуса неприкосновенных и единственно верных моделей отношений. А поскольку сами авторы и потребители обычно не имеют достаточно серьезного (и главное - профессионального в данной конкретной сфере) представительства для защиты собственных интересов при принятии таких решений – то и шансы на проведение таких инициатив очень высоки.

Продолжается грабительская приватизация, только уже не только государственной собственности, а законодательной инициативы и права граждан на справедливое управление. И многие другие существующие законы представляют собой лоскутное одеяло, составленное из кусков интересов узких коммерческих группировок, а не продуманное, сбалансированное и гармоничное законодательство великой страны.

Это безусловно потворствует дальнейшему растаскиванию законодательной структуры по корпоративным углам, могущим оплачивать квалифицированных юристов для поиска противоречий в существующем законодательстве и протаскивать необходимые им «поправки к поправкам», что делает законоприменительную практику все более противоречивой и запутанной.

Наиболее яркой иллюстрацией закрепления на федеральном уровне всей России абсолютно однобокого отношения к проблеме в результате лоббирования своих интересов американской «Ассоциацией производителей фонограмм» - «IFPI», является до сих пор действующее положение о лицензировании деятельности по тиражированию оптических носителей (т.е. дисков).
Поскольку эту организацию интересует сугубо аудио-визуальные произведения и фонограммы (т.е. кино и музыка), то производителей обязали лицензировать деятельность только по их тиражированию, оставив за скобками огромный рынок программного обеспечения, баз данных и игр, не смотря на то, что с производственной точки зрения эти процессы абсолютно идентичны. Несмотря на многочисленные комментарии профессионального сообщества, правительство Касьянова безропотно согласилось с этим вопиющим недоразумением, установив очередной позорный памятник лоббизму и подарив щедрый подарок пиратам, вот уже 4-й год бросающий тень на российское законодательство и правоприменительную практику.

На этом фоне критика тем же IFPI проекта 4-й части Гражданского Кодекса РФ с требованием сохранения существующего законодательства выглядит как минимум странно.

Основная критика проекта 4-й части ГК сводится к 2-м основным положениям.

Первое, хоть и далекое от практической плоскости, но вполне справедливое – это нарушение архитектоники российского законодательства. Его сформулировал Михаил Александрович Федотов - доктор юридических наук, профессор, руководитель кафедры ЮНЕСКО по интеллектуальной собственности. Но оно имеет им же сформулированное вполне ясное и простое решение:
«Если признать, что проект четвертой части ГК на самом деле является проектом Кодекса интеллектуальной собственности, то многие концептуальные противоречия отпадают. Новый кодекс встает в один ряд с Семейным, Жилищным, Земельным и прочими. Более того, он сможет превзойти зарубежные аналоги и стать новым словом в формировании мировой законодательной практики, если авторам удастся ответить на наиболее общие, глубинные вопросы правового регулирования интеллектуальной собственности. Ведь человечество до сих пор не имеет единого, конвенционального определения таких краеугольных юридических понятий, как «произведение», «результат интеллектуального творчества», «авторское право»

Остальная критика сводится к тому, что будет разрушена существующая система правоприменительной практики, и страна будет отброшена на 5 лет назад, пока утрясется новая система законов и судьи с правоохранительными органами начнут разбираться в ней. Но дело в том, что существующая сейчас законодательная система так же не решает поставленных перед ней задач, т.к. писалась юристами для лоббистов, без объективного анализа конкурирующих интересов правообладателей и авторов, не говоря уже о потребителях!

Как отметили составители 4-й части ГК, рыночный оборот «результатов творческой деятельности» отнюдь не гарантирует прав их создателей и совсем уж не совпадает с «потребностями общества, заинтересованного в возможно более широком и свободном использовании созданного автором творческого результата». Признание весьма важное, поскольку все последние законодательные рестрикции на обмен информацией инспирировались интересами крупных производителей «интеллектуальной собственности». Это общемировая тенденция, и не случайно главный козырь российских адептов ужесточения копирайта — грядущее вступление в ВТО.

Что удивительно – эта, кажущаяся революционной мысль создателей кодекса о не совпадении интересов общества с интересами феодалов-инвесторов является хорошо забытым старым. Вот что писал С.А. Беляцкин в статье «Новое авторское право в его основных принципах.» в 1912 г.(!):

http://www.allpravo.ru/library/doc1972p0/instrum1973/print1976.html

"...Ограждая автора от всяких нарушений его прав, предоставляя автору в течение указанного срока все моральное и материальное, связанное с его произведением, статут вместе с тем создает ограничения в пользу прав общества еще при действии исключительного права автора. Так, в случае назначения непомерно высокой цены на экземпляры сочинения соответствующие, специально указанные учреждения, по ходатайству частных лиц, могут понизить эти цены. Такое постановление вытекало, в значительной мере, именно из сознания общественного права на произведение искусства."

"Художник (в широком смысле) — замечает Batty[6] — вправе свои творения хранить у себя, но когда он их опубликовал перед светом, он не может претендовать, чтобы они оставались его собственными: они делаются частью общественного запаса мыслей, и попытка затруднить свободное пользование ими в состоянии создать только трении и взрывы. “Продавать или выставлять произведения искусства за деньги не предосудительны: il faut vivre. Но контролировать их воспроизведение, продажу или выставку в течение серии лет-это просто значит домогаться накладывания цепей на человеческое развитие. Раз произведение издано, оно вышло из рук автора, оно перестало быть, выражаясь жаргоном поверхностных людей, его “собственностью”: оно стало “собственностью” человечества, и автор не может более распоряжаться его судьбой”

Произведение искусства не далеко было от того, чтобы окончательно превратиться в устах юристов и законодателей в “вещь” наряду с деньгами и поземельным участком, в предмет “вечной” собственности."Этому однако помешала та великая агитация, которая была поднята против собственнической тенденции, как в обществе, так и в среде самих авторов в середине девятнадцатого века. Среди обвинений литераторов, художников и композиторов в подчинении охватившему общество стремлению к материальному преуспеванию и спекуляции, в готовности ради наживы пожертвовать божественным даром учителей народа, сделать его исключительно источником денежных операций и расчетов, слышались упреки по адресу юристов, поддерживающих в авторах инстинкты невысокого качества, укрепляющих в них мысль, что произведение искусства такая же материальная собственность, как фабрика и участок земли. 

“Мы не думаем более о музе - писал один видный исследователь— и она смежила свои крылья. Слава — ныне не более, как mauvaise rime, за которой больше не гоняются. Не для нее работают. Забота литератора и художника чаще всего сводится к обогащению. И таким образом законодатель, выполняя дело несомненной справедливости, протежируя одному из наиболее священных видов собственности, превратил литературу и искусство во что-то меркантильное, совершил зло почти неизлечимое” 


Но вернемся в наши дни…

Даже принятие позорного Касьяновского положения о лицензировании, которое вроде бы должно было устранить с рынка нелегальных производителей и дать для этого необходимые механизмы исполнительной власти, так ничего и не решило. Оно ввело огромное число бумажной работы для легальных производителей, но не предоставило им действенного механизма по быстрому и юридически признаваемому установлению авторских прав лиц, размещающих заказы на тиражирование.

Это создало дополнительную почву для коррупции со стороны проверяющих органов и издевательств над известными музыкантами, которые, в отличие от пиратов, теперь обязаны предоставлять все мыслимые и немыслимые договора со Страдивари об отсутствии у него претензий по смежным правам за использование его скрипки и разрешения от пра-пра-правнуков исполняемого на ней Моцарта. Т.е. как обычно - ищем пропажу под фонарем, а не там, где потеряли, придираемся к тем, кто на голом энтузиазме и на последние деньги сохраняет наше искусство. Пираты же такими условностями не озадачиваются, в принципе игнорируя эту «систему» лицензирования, и предоставляя непрерывно размножающимся за казенный счет борцам за права, действующим по принципу – «спаси дерево - убей бобра», полную свободу отыгрываться на тех, кто имел неосторожность подать сведения о своих тиражах, рассчитывая как раз на государственную защиту. 

Это все очень похоже на сознательное саботирование искреннего стремления власти отделить зерна от плевел и дать зеленый свет легальному бизнесу.

Не избавило это лицензирование и от главных причин разгула пиратской продукции, т.к. оно ни коим образом не затронуло существующие бизнес-модели и ценообразование самих обладателей прав. Да и не могло, т.к. для этого требуется пересмотр сегодняшних отношений в сфере авторского права, антимонопольного законодательства и распространения информации.

А ведь рассматриваемая в качестве незыблемого стандарта привычная бизнес-модель содержит множество изъянов и противоречий, которые всегда трактуются в пользу правообладателей. Например, продажа музыки альбомами, а не по отдельным трекам, противоречит "Закону о защите прав потребителей", который в ст.16 п.2 запрещает "Навязанные услуги" (обуславливание приобретения одних товаров другими) и предполагает ответственность за неправомочные действия.

То, что альбом не является целостным произведением, убедительно доказывает его сугубо потрековое лицензирование, ротация синглов на радио и столь нелюбимые традиционными правообладателями потрековые продажи через интернет, лишний раз подтверждающие несогласие потребителей с навязываемой моделью продаж. И та же причина послужила проигрышу в суде компании Майкрософт, когда она пыталась навязать обязательное использование своего интернет броузера в операционной системе Windows.


Технологическая невозможность до недавнего времени организовать массовую, достоверную регистрацию сделок по покупке объектов ИС привела к тому, что правообладатели ввели в свою бизнес-модель дискриминационную норму «презумпции виновности приобретателя контента». 

Известно, что в базовой модели сделки между автором и потребителем всегда присутствует издатель-дистрибьютор, как средство производства и доставки. Как известно, в стоимость лицензионной продукции принято включать расходы на студию, маркетинг, рекламу и клипы, а также прочие расходы исполнителей. Соответственно покупатель, приобретая легальную копию, оплачивает всю эту структуру затрат, включая авторские отчисления и стоимость носителя. Однако, если носитель по какой то причине приходит в негодность или покупатель хочет получить тот же контент, но на другом носителе, он вынужден снова оплачивать все эти расходы вместо оплаты только цены другого носителя, поскольку продавцу не известно, приобретал ли покупатель данный контент ранее или нет. 

Т.е. происходит привязка объекта интеллектуальной собственности – произведения к конкретному носителю, и подразумевается, что утрата носителя приводит к утрате приобретенных прав или лицензий.

Но это тоже противоречит законодательству. Согласно п. 6 ст. 3 Закона Российской Федерации от 23.09.92 N 3523-1 О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Более того – само министерство торговли США 31 марта 2006 года выпустило доклад, посвященный документированию иностранных торговых и инвестиционных барьеров. И одной из претензий к России в нем было как раз то, что наша таможня при импорте взимает пошлины не с цены носителя, а со стоимости аудиовизуального произведения, на нем записанного.

Таким образом становится очевидным, что неспособность или нежелание правообладателя зарегистрировать сделку с покупателем и затем соблюдать его приобретенные права создает дополнительную привлекательность контрафактной продукции. 

Часть 3. Что делать 
http://bablaw.livejournal.com/4706.html