bablaw (bablaw) wrote,
bablaw
bablaw

Еще немного про общества по коллективному ограблению-1

http://www.duralex.org/2008/03/27/ryinok-borbyi-za-avtorskie-prava/

http://lj.rossia.org/users/lqp/221820.html

Вдохновившись Постом и вышеупомянутыми постами предлагаю на суд общественности некие соображения по сути правового регулирования и статуса организаций по управлению правами на коллективной основе (ОКУП)... 

Написано аж в ноябре 2006 года, в динамике обсуждения ГК4Ч и содержит важные моменты по утраченному в ходе чтений в ГД статусу публичного договора у лицензий, выдаваемых ОКУПами. Инициаторы ГК4Ч просто выбросили этот кусок из текста, не желая углубляться в размышления о том чудном мутанте из Управляющей компании и налоговой службы, который в результате получился из ОКУПов.

Противоречия гражданского кодекса в части коллективного управления.

 

Важнейшим институтом урегулирования отношений правоприобретателей и правообладателей являются различные модели досудебного арбитража – коллективного управления правами. Без полноценной реализации этого института осуществление своих прав на современном технологическом уровне в сетях массового доступа и СМИ представляется невозможным.

На наш взгляд решение проблемы собираемости авторского вознаграждения лежит вне сферы деятельности обществ по коллективному управлению, особенно в части тиражируемых объектов ИС. Это задача налоговой службы и министерства торговли в рамках упорядочивания оборота товаров с добавленной нематериальной стоимостью, аналогичная сбору акцизов. Тиражируемые объекты ИС на наш взгляд должны регулироваться аналогично прочим эмиссионным товарам – ценным бумагам, билетам на концерты и пр. документарным и бездокументарным документам (в обычной и электронной торговле). В этом случае задача по контролю за субъектами оборота товаров и услуг с ИС будет решаться одной структурой (ФНС) в рамках ее стандартной деятельности, а не подменяться десятками обществ по коллективному управлению и других государственных структур, которые все равно не в состоянии обеспечить надлежащий контроль за соблюдением заключаемых соглашений с пользователями.

Прообраз такого подхода уже реализован (хоть и не профессионально) в системе учета оборота спиртосодержащей продукции (ЕГАИС), причем контроль над ней передан именно ФНС. Существующие и широко применяемые в розничных сетях общемировые стандарты маркировки продукции радиочастотными идентификаторами (RFID) также идеально подходят для решения этой задачи. Также существует уже принятый закон РФ об электронной цифровой подписи, который может быть применен для обязательной маркировки объектов ИС в Интернете и пр. сетях общего доступа.

Таким образом, предлагаемый нами подход учитывает все пожелания Евросоюза о максимально широком применении коллективных управляющих на основе публичных договоров и ведении он-лайн арбитража транзакций с маркированными объектами ИС. Реализация этой технологической концепции сведет к минимуму злоупотребления монополистов и чиновников в сфере оборота эмиссионных объектов ИС, выведет из тени малый бизнес в этой сфере, который не в состоянии оплачивать транзакции неповоротливой машины по исполнению авторских и смежных прав. Налоговая инспекция будет прямо заинтересована в контроле за сбором авторского вознаграждения, т.к. это позволит ей прямо учитывать подоходный налог с него. Однако наш подход настолько сильно отличается от общей идеологии создателей текущей версии ГК об интеллектуальной собственности, что он потребует полного пересмотра текущего проекта и реализовать эти изменения видимо будет возможно уже после окончания полномочий нынешней Государственной Думы.

К сожалению, предлагаемая нам для кодифицирования на уровне Гражданского кодекса Российской Федерации версия института коллективного управления (КУ) в проекте 4-й части ГК мягко говоря далека от совершенства:

Статья 1242 утверждает: "Договор, заключаемый /организацией по коллективному управлению/ с правообладателем, является публичным договором (статья 426)".

В статье 426 ГК содержится следующее определение публичного договора:

“Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим (в частности, в области установления ценовой политики) в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается”.

Однако та же статья 1242 определяет организации по коллективному управлению правами как некоммерческие:

«Авторы, исполнители, изготовители фонограмм (видеозаписей) и иные обладатели авторских и смежных прав ... могут создавать некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе)».

При этом совершенно непонятно, почему «Договор, заключаемый /организацией по коллективному управлению/ с правообладателем, является публичным договором (статья 426)». Получается два варианта трактовки:

- правообладатель является коммерческой организацией (что сразу не так в случае автора), заключающей публичный договор с "каждым, кто к нему обратился", в данном случае - с некоммерческой организацией, осуществляющей управление его правами на коллективной основе. При этом очевидно, что это обязывает правообладателя распространять такие же условия договора для всех пользователей, что нарушает его права в части диспозитивности (т.к. по сути является принудительной лицензией в форме обязательной публичной оферты)

- некоммерческая по ст. 1242 (и при этом коммерческая по ст. 426) организация по коллективному управлению (КУ) предлагает "каждому, кто к ней обратился" – автору или правообладателю публичный договор на управление его правами. Т.е. публичный характер носит оферта общества по КУ в адрес авторов и правообладателей. Это опять же предполагает одинаковые условия для всех авторов и правообладателей, что нарушает их права и никак не следует из Статьи 1233:

«Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).»

Скорее всего речь идет о банальной путанице. В статье 1243 появляется истинный субъект, которому по идее адресован публичный договор - некий таинственный «пользователь», статус и права которого никак в ГК не определены:

«Организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о предоставлении прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав, являющиеся лицензионными договорами, и собирает с пользователей средства на выплату вознаграждения за использование этих объектов... Указанная организация не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований.»

Двойственность нормы ст. 1242 состоит в том, что с одной стороны, признаки публичного договора относятся к пользователям произведений, с которыми КУ должен заключить договор, а с другой стороны КУ разрешается продавать лицензии на произведения и объекты смежных прав от имени всех правообладателей, включая тех, которые не передали КУ полномочия. Кроме того, остается неясно – относится ли требование публичного договора одновременно и к пользователям и к правообладателям.

Судя по всему, авторы проекта имели в виду, что авторы и правообладатели заключают с обществом по КУ лицензионный договор на доверительное управление частью принадлежащих им прав. А сутью этого управления является публичная оферта пользователям на одинаковых условиях и в форме сублицензионных договоров прав на требуемые им результаты интеллектуальной деятельности.

Однако мы не можем сделать такой однозначный вывод из вышеупомянутых статей ГК в силу их взаимной противоречивости и неопределенности.

На наш взгляд институт КУ является несовершенной калькой с ДУ.

«Статья 1013. Объект доверительного управления

1. Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.»

Т.е. Гражданский кодекс прямо предписывает возможность передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности в доверительное управление.

Следует разобраться, зачем понадобился дополнительный институт коллективного управления при наличии уже существующего и идентичного по сути института доверительного управления.

Если проанализировать признаки КУ, они являются частичным изложением признаков доверительного управляющего (ДУ) согласно ст. 1015 ГК РФ.

В соответствии с упомянутой статьей доверительный управляющий учреждается в случаях, когда доверительное управление предусмотрено законом, доверительным управляющим может быть некоммерческая организация и доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем. Перечисленные признаки сходны с признаками коллективного управляющего (КУ).

По общим обычаям делового оборота передача в доверительное управление – это передача объекта в руки профессионала. В случае коллективного управления, в соответствии с п.1 ст.1242 право учреждать общества по КУ имеют исключительно «авторы, исполнители, изготовители фонограмм (видеозаписей) и иные обладатели авторских и смежных прав», что представляется неразумным ограничением права авторов на профессиональное управление. Например, никто не же требует, чтобы вкладчики банков состояли исключительно из его акционеров и т.д. Или наоборот, банками управляли только вкладчики.

При этом стоит отметить, что статья 1014 утверждает: «Учредителем доверительного управления является собственник имущества», что опять же ограничивает правообладателей в выборе формы коллективного доверительного управления. И опять же Статья 1015 определяет, что «Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия». А допущение гражданина или некоммерческой организации к доверительному управлению возможно только «В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом», что видимо подразумевает принудительное управление правами несовершеннолетних или недееспособных граждан.

Кроме того, в отношении ДУ действует ст. 1018 ГК РФ - обособление имущества, которая прямо требует от ДУ обособить переданное в ДУ имущество на отдельном балансе, а расчеты по нему вести на отдельных счетах. Если учесть, что в ДУ разрешено передавать исключительные права (ст. 1013), можно сделать вывод, что в соответствующих статьях о КУ проекта 4-й части ГК следует закрепить аналогичный режим передачи правообладателями своих прав для упорядочивания отчетности.

Отдельно стоит отметить действия КУ по управлению правами авторов без их согласия. Следует прямо указать на подзаконность КУ следующим статьям ГК:

Глава 50. Действия в чужом интересе без поручения

Статья 980. Условия действий в чужом интересе

1. Действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательства или в его иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью.

Глава 60. Обязательства вследствие неосновательного обогащения

Статья 1102. Обязанность возвратить неосновательное обогащение

1. Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Из ст. 1242 вытекает, что КУ создаются непосредственно правообладателями исключительных прав, а именно «авторами, исполнителями, производителями фонограмм, и иными обладателями авторских и смежных прав», иными словами лица, являющиеся собственниками исключительных прав. Однако производители фонограмм могут обладать исключительными правами на фонограмму, но одновременно будут являться и пользователями исключительных прав авторов. По – видимому, следует сделать вывод, что учредителями КУ могут быть физические и юридические лица, обладатели исключительных прав, которые возникли у них в силу создания произведения, а не в силу передачи им исключительных прав на основе лицензионного договора.

Статья 1244 содержит почему-то закрытый перечень сфер коллективного управления (КУ), и ограничивает количество организаций по КУ, имеющих право представления правообладателей без их согласия, только одной. При этом она вводит по сути лицензирование (вежливо переименованное в аккредитацию) таких организаций и их подотчетность некоему неуказанному государственному органу, в порядке, утверждаемом Правительством РФ. Это похоже на возрождение ВААПа, только с большим количеством голов – по количеству сфер деятельности.

Ничего в проекте 4-й части не говориться об организационно – правовых формах коллективных управляющих.

В Российском законодательстве – с учетом требований статьи 1242, следует применять «ФЗ о некоммерческих организациях». Однако в законе предусмотрено множество организационно-правовых форм некоммерческих организаций, выбор которых в проекте 4-й части ГК никак не оговорен.

Существует не исчерпывающий перечень видов организационно – правовых форм некоммерческих организаций. Например, кроме некоммерческого партнерства и др., в качестве некоммерческой организации выступает и общественная организация, деятельность которых регулируется также специальным законом «Законом РФ об общественных объединениях». Критериев выбора организационно – правовых форм КУ в проекте 4-й части ГК не указано. Поэтому видимо следует исходить из того, применительно к какой объективной форме произведения организовывается КУ и в каких целях КУ будет действовать, из этого условия и следует выбирать организационно – правовую форму.

Если обратиться к практике ВОИС, то различают несколько типов КУ.

Первый тип - традиционный, КУ действуют от имени своих членов. При этом КУ согласовывает ставки вознаграждения и условия использования с пользователями, предоставляет лицензии, разрешающие использование произведений, собирают и распределяют вознаграждение. Сами правообладатели непосредственно не участвуют в каком-либо из этих действий. Этот тип ближе всего к ДУ согласно ст. ст. 1012 – 1024 ГК РФ. Однако в проекте 4-й части ГК ничего не написано по поводу обособленного имущества, а режим переданного в ДУ имущества в соответствии с ГК требует его обособления у ДУ. По такому типу взаимоотношений предпочитают работать авторские общества – коллективные управляющие, которые имеют организационно – правовую форму «общественная организация».

Второй тип, согласно обычая, закрепленного ВОИС – это центры оформления прав. Они действуют в области репрографии, например, авторы печатных произведений, таких как книги, журналы и периодические издания. Такие центры предоставляют пользователям лицензии, которые отражают условия использования произведений и размеры вознаграждения, установленные каждым отдельным держателем прав, являющимся членом центра, чаще всего такие центры решают проблемы физических лиц. Они действуют от имени своих членов, оказывают полный спектр услуг для авторов, предлагают пользователям централизованный источник, где можно легко и быстро получить разрешение. Организационно – правовая форма для таких центров, с нашей точки зрения, это некоммерческое партнерство.

Наблюдается все более четкая тенденция создавать такие организации из-за растущей популярности «мультимедийных продуктов». По определению ВОИС - продуктов, составленных или созданных из нескольких видов произведений, включая компьютерное программное обеспечение, которые требуют получения самых разнообразных разрешений.

Такой вид правоотношений ближе всего к агентированию по типу договора комиссии в смысле ст. ст. 990, 1005 ГК РФ. В ст. 1242 п.3 говорится, что КУ управляет правами на основе полученных от правообладателей правомочий, условия такого договора, являются сходными с условиями, как договора доверительного управления, так и агентского договора.

Третий тип коллективного управляющего действует в области музыкальных произведений. Такой КУ действует по отношению всех видов музыки: современной, джазовой, классической, симфонической, блюзовой и эстрадной, как инструментальной, так и вокальной. Он осуществляет документирование, лицензирование, распределение. Свою деятельность строит с помощью строгого учета, осуществляет коллективное управление правами на публичное исполнение и эфирное вещание, распределяет авторское вознаграждение среди своих членов в соответствии с установленными правилами распределения.

Такой тип взаимоотношений ближе всего к отношениям «внутреннего» управления обществом уставными органами. Для справедливого и своевременного распределения собранных вознаграждений требуется закреплять в Уставе строгие обязанности членов таких КУ, иначе без строгих внутренних правил такое распределение невозможно. Однако такие КУ не могут без государственного регулирования обеспечить интересы авторов произведений – не членов общества. Поэтому, с нашей точки зрения, процесс регулирования сбора вознаграждений с компаний – пользователей без письменного договора автора с обществом, должно взять на себя государство.

В этом случае можно сделать логический вывод, что КУ должен действовать в рамках публично – правового образования, например, как действуют общественые организации, имеющие право по закону защищать интересы третьих лиц при отсутствии с ними договора.

Четвертый тип коллективных управляющих, согласно обычая, закрепленного ВОИС – это КУ в области драматических произведений. Такой КУ действует в отношении сценариев, киносценариев, пантомимы, балета, театральных пьес, оперы и музыкальных спектаклей. В этом случае КУ действует в качестве агента по типу поручения (согласно ст. 971 ГК РФ), на основе которого КУ представляет авторов. КУ согласовывает с организациями, представляющими театры (пользователей), общий контракт, в котором указываются минимальные условия использования конкретных произведений. Исполнение каждой пьесы требует в этом случае получения дополнительного разрешения от автора, договор принимает форму индивидуального контракта, устанавливающего конкретные условия для автора. Затем, организация коллективного управления сообщает о том, что разрешение было дано заинтересованным автором и собирает соответствующее вознаграждение.

Пятый тип – это КУ в области печатных произведений. Он действует относительно книг, журналов и других периодических изданий, газет, докладов и сборников песенных стихов. Коллективное управление имеет в виду предоставление права на репрографическое воспроизведение, другими словами разрешения на фотокопирование охраняемого материала такими учреждениями как библиотеки, общественные организации, университеты, школы и ассоциации потребителей. Осуществляет принудительное лицензирование, в тех случаях, когда за вознаграждение предоставляется право на использование, которое не требует получения согласия правообладателя.

Может быть, это имел в виду законодатель в ст. 1242, когда писал, что лицензии предоставляются от имени всех правообладателей, включая и тех, которые не передали КУ полномочий?

Тогда в этом случае обязательно следует вводить государственное регулирование и назначать уполномоченный государственный орган, однако организационно - правовая форма такого органа судя по всему должна быть государственное унитарное предприятие (ГУП) или учреждение (отметим, что для ДУ ГК исключает такие формы управляющих в Статье 1015). Однако и в этом случае законодатель не определил понятия принудительного лицензирования, без которого не установить объем правомочий таких учреждений. Однако нет сомнения, что в данном случае требуется государственное регулирование, которое определит общие правила такого принудительного лицензирования, поскольку КУ получают и распределяют вознаграждение по ним.

 

 

Tags: ОКУПанты
Subscribe
  • Post a new comment

    Error

    Anonymous comments are disabled in this journal

    default userpic

    Your reply will be screened

    Your IP address will be recorded 

  • 0 comments